LAG Berlin-Brandenburg: Leiharbeitnehmer müssen im Falle betriebsbedingter Kündigungen vor dem Stammpersonal gehen

8. September 2009 | Von | Kategorie: Aktuelles, Urteile

LAG Berlin-Brandenburg v. 03.03.09, 12 Sa 2468/08 (rechtskräftig, Arbeitgeber hat die Revision nicht eingelegt)

Der Arbeitgeber hat den Einsatz von Leiharbeitnehmern zu unterlassen bzw. vorrangig zu beenden, um betriebsbedingte Kündigungen von Stammarbeitnehmern zu vermeiden. Er ist daher gehalten, zunächst den Abruf von Leiharbeitnehmern zu unterlassen, bevor er eigene Mitarbeiter kündigt.

aus dem Sachverhalt:

Die Beklagte betreibt ein Entsorgungsunternehmen mit mehreren Betriebsstätten. Sie beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer. Der zum Zeitpunkt der Kündigung 40 Jahre alte, verheiratete und einem Kind zum Unterhalt verpflichtete Kläger begann bei ihr im Februar 1999 ein Arbeitsverhältnis als Fahrer/Lader. Er war eingesetzt am Standort Ludwigsfelde. Bei der Beklagten wurden über den Standort Ludwigsfelde Transporte für die Entsorgung der Anlagen Schwedt/Eberswalde/Lichterfeld unter Verwendung eines Transportfahrzeugs durchgeführt. Weiterhin erbrachte die Beklagte über diesen Standort Speiserestesammlungen unter Einsatz von 2 Sammelfahrzeugen.

Die Beklagte beschäftigt in ihrer Betriebsstätte Ludwigsfelde ständig Leiharbeitnehmer. In der Zeit zwischen dem 15. Juni und dem 5. September 2008 waren dort täglich mindestens 1 und maximal 8 Leiharbeitnehmer in der Tätigkeit von Fahrern beschäftigt. Durchschnittlich waren in diesem Zeitraum 4 bis 5 Leiharbeitnehmer täglich als Fahrer eingesetzt.

Am 18. Juni 2008 hörte die Beklagte den für ihre Betriebsstätte Ludwigsfelde zuständigen Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers an. Mit Schreiben vom 19. Juni 2008, bei der Beklagten am 23. Juni 2008 eingegangen, widersprach der Betriebsrat unter Hinweis auf die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer. Mit Schreiben vom 25. Juni 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich zum 30. September 2008. Gleichzeitig kündigte sie das Arbeitsverhältnis des Fahrers K. und erneut auch die Arbeitsverhältnisse der Fahrer M. und St., nachdem das Arbeitsgericht zuvor die diesen beiden Mitarbeitern bereits zum 31. Januar 2008 ausgesprochenen Kündigungen für unwirksam erklärt hatte. Ausweislich der von der Beklagten für die Fahrer erstellten Sozialauswahlliste verfügt der Kläger von diesen vier Mitarbeitern über die höchste Gesamtpunktzahl.

aus den Gründen:

1. Die Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt, weil sie nicht durch dringende betriebliche Gründe bedingt ist, § 2 Abs. 1, Abs. 2 KSchG. Zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung war davon auszugehen, dass das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger mit Ablauf der Kündigungsfrist nicht entfallen sein wird. Durch den ständigen Einsatz mindestens eines Leiharbeitnehmers hat die Beklagte mindestens einen Arbeitsplatz dauerhaft eingerichtet. Dieser Arbeitsplatz war „frei“, so dass der Kläger hierauf hätte beschäftigt werden können. Auf den Einsatz eines Leiharbeitnehmers auf diesem Arbeitsplatz kann sich die Beklagte nicht berufen. […]

2.1. Bei den mit Leiharbeitnehmern besetzten Beschäftigungsstellen handelt es sich um betriebliche Arbeitsplätze. Durch die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern gibt der Arbeitgeber seine Arbeitgeberstellung nicht auf. Er beschäftigt nach wie vor Arbeitnehmer und nicht etwa selbständige freie Mitarbeiter. Dass diese Arbeitnehmer nicht zu ihm, sondern zu einem Dritten im Arbeitsvertragsverhältnis stehen, ändert nichts an ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer und an ihrer Beschäftigung auf betrieblichen Arbeitsplätzen. Der Arbeitgeber behält seine Weisungsbefugnis. Gerade diese Weisungsbefugnis kennzeichnet jedoch die für ein Arbeitsverhältnis typische persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten, die Beschäftigung erfolgt nicht im Rahmen einer fremdgesteuerten Arbeitsorganisation, sondern in dem Bereich, den der Arbeitgeber/Entleiher selbst betrieblich organisiert (vgl. BAG vom 26. September 1996, 2 AZR 200/96, NZA 1997, 202; LAG Hamm vom 7. April 2008, 8 (19) Sa 1151/06, n. v.). Durch die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern wird weder die Anzahl der Arbeitsplätze noch die Arbeitsmenge, für deren Bewältigung der Arbeitgeber Arbeitnehmer einsetzt, verändert, es entfällt lediglich der Bedarf an der Beschäftigung von Arbeitnehmern, die in einem durch Arbeitsvertrag begründeten Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen (vgl. BAG vom 16. Juli 2008, 7 ABR 13/07, NZA 2009, 202). Der Arbeitgeber muss sich daher die mit Leiharbeitnehmern besetzten Beschäftigungspositionen als betriebliche Arbeitsplätze zurechnen lassen. […]

2.2. Die Beklagte beschäftigt ihre Leiharbeitnehmer auf Dauerarbeitsplätzen. Selbst wenn hier zugunsten der Beklagten angenommen wird, diese Leiharbeitnehmer würden nur zur Vertretung wegen des in der Betriebsstätte Ludwigsfelde besonders hohen Krankenstandes tätig, so hat sie doch durch deren ständigen ununterbrochenen Einsatz gezeigt, dass die Anzahl der von ihr benötigten Arbeitsplätze dauerhaft höher ist als die, die sie für ihre Stammarbeitnehmer zur Verfügung stellt. Durch den über einen längeren Zeitraum erfolgten ununterbrochenen Einsatz von durchschnittlich 4 bis 5, täglich jedoch mindestens einem Leiharbeitnehmer hat sie nicht lediglich nach Bedarf zu besetzende Vertretungen organisiert, sondern neben den von ihren Stammarbeitnehmern besetzten Arbeitsplätzen zusätzliche Dauer-Arbeitsplätze eingerichtet. Wie die Beklagte selbst vorgetragen hat, beschäftigt sie bereits seit längerer Zeit Arbeitnehmer zur Vertretung im Wege der Arbeitnehmerüberlassung, und zwar ständig. […]

2.3. Letztlich sind diese Arbeitsplätze auch „frei“. „Frei“ sind die Arbeitsplätze, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind oder bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei werden oder für die der Arbeitgeber die Beschäftigungsmöglichkeit treuwidrig vereitelt hat (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BAG vom 1. März 2007, 2 AZR 650/05, a.a.O.; vom 5. Juni 2008, 2 AZR 107/07, NZA 2008, 1180 jew. m.w.Nw.). Arbeitsplätze, die mit überlassenen Arbeitnehmern besetzt sind, zu denen der Arbeitgeber in keinen vertraglichen Beziehungen steht, sind als frei anzusehen. Die überlassenen Arbeitnehmer genießen keinen arbeitsvertraglichen Bestandsschutz zum Entleiher, den der Arbeitgeber zu beachten haben könnte, sie sind in eine Sozialauswahl bei Wegefall von Beschäftigungsmöglichkeiten nicht einzubeziehen. Der Arbeitgeber ist daher gehalten, zunächst den Abruf von Leiharbeitnehmern zu unterlassen, bevor er eigene Mitarbeiter kündigt (vgl. LAG Hamm vom 7. April 2008, 8 (19) Sa 1151/06; a.a.O.; vom 5. März 2007, 11 Sa 1338/06, und vom 21. Dezember 2007, 4 Sa 1892/06, LAGE § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 78 und 81, mit umfangreichen Nachweisen zum Streitstand). […]

3. Der Kläger hätte auf einem solchen Arbeitsplatz weiter beschäftigt werden können. Die mit Leiharbeitnehmern besetzten Arbeitsplätze sind vergleichbare Fahrerarbeitsplätze. Dabei kann hier offen bleiben, wie viele dieser Dauerarbeitsplätze bei der Beklagten zum Zeitpunkt der Kündigung vorhanden waren. Die Beklagte hat mindestens einen Leiharbeitnehmer ständig im Einsatz gehabt, so dass mindestens ein solcher Arbeitsplatz zur Verfügung stand. Von den gekündigten vier Mitarbeitern hat der Kläger die höchste Punktzahl in der Sozialauswahlliste. Selbst wenn die Beklagte somit für ihre vier zu kündigenden Arbeitnehmer nur einen freien Arbeitsplatz zur Verfügung gehabt hätte, wäre die dafür vorzunehmende Sozialauswahl zugunsten des Klägers vorzunehmen gewesen.

Eine Anmerkung hierzu finden Sie auf den Seiten unserer Kooperationskanzlei „Bell & Windirsch“ (pdf)

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